Das TMG ist nach dem 25.05.2018 nicht mehr anwendbar!

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Die Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder hat am 26. April 2018 ihre Position zum TMG ab dem 25.05.2018 festgelegt. Das Papier ist hier abrufbar. Kaum überraschen dürfte es, dass die Aufsichtsbehörden zu dem Ergebnis kommen, dass die Datenschutzbestimmungen des Telemediengesetzes (§§ 11 ff TMG) durch die DS-GVO verdrängt werden. Die Veröffentlichung einer klaren Position der deutschen Datenschutz-Aufsichtsbehörden ist erfreulich, da hiermit ein „zitierfähiges“ Papier vorliegt.

Die Folgen der Positionsbestimmung der Aufsichtsbehörden wird in der Praxis aber erst auf den zweiten Blick erkennbar. Für Betreiber von Internetdiensten bedeutet dies:

  • die §§ 12, 13, 15 TMG bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Reichweitenmessung und des Einsatzes von Tracking-Mechanismen, die das Verhalten von betroffenen Personen im Internet nachvollziehbar machen, können ab dem 25.Mai 2018 nicht mehr angewendet werden.
  • als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Diensteanbieter von Telemedien kommt folglich nur Artikel 6 Absatz 1 DSGVO , insbesondere die Einwilligung (Buchstabe a), die Vertragsanbahnung oder -erfüllung (Buchstabe b) und das berechtigte Interesse (Buchstabe f) in Betracht. Darüber hinaus sind die allgemeinen Grundsätze aus Artikel 5 Absatz 1 DSGVO („Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz“, „Zweckbindung“, „Datenminimierung“, „Richtigkeit“, „Speicherbegrenzung“ und „Integrität und Vertraulichkeit“), sowie die besonderen Vorgaben z. B. aus Artikel 25 Absatz 2 DSGVO („Datenschutz durch durch datenschutzfreundliche
    Voreinstellungen“) einzuhalten.
  • auch § 15 Abs. 3 TMG, welche die Erstellung von Online-Nutzungsprofilen regelt („… für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile …“), greift nicht mehr

Die Schlußfolgerung der Aufsichtsbehörden: es bedarf jedenfalls einer vorherigen Einwilligung beim Einsatz von Tracking-Mechanismen, die das Verhalten von betroffenen Personen im Internet nachvollziehbar machen und bei der Erstellung von Nutzerprofilen. Das bedeutet, dass eine informierte Einwilligung i. S. d. DSGVO, in Form einer Erklärung oder sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung vor der Datenverarbeitung eingeholt werden muss, d. h. z.B. bevor Cookies platziert werden bzw. auf dem Endgerät des Nutzers gespeicherte Informationen gesammelt werden.

Die Aussagen der DSK bedeuten konkret, dass für eine Nutzung von Cookies – sofern diese nicht für die reine Funktionalität der Website erforderlich sind (das dürfen dann aber nur Session-Cookies sein) – eine ausdrückliche, informierte und freiwillige Einwilligung erforderlich ist, die den Anforderungen des Art. 7 DSGVO erfüllt! Dies dürfte wesentliche Auswirkungen auf die Gestaltung (fast) aller Websites haben.